I requisiti dell’in house providing

di Stefano Pozzoli
in house

I requisiti dell’in house providing, sono rinvenibili, in primo luogo nella disciplina del D.Lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici (CdA) e  nel D.Lgs. 175/2016, Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP).

L’art. 5 del Codice degli appalti

Il CdA regola l’affidamento in house, essenzialmente, all’art. 5 ed all’art. 192.

Il legislatore individua, al c. 1, i requisiti fondamentali dell’in house providing:

a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

In sostanza:

  • il capitale della società deve essere interamente pubblico, salvo l’eccezione di un capitale privato con determinate caratteristiche, che non si intende qui approfondire;
  • l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore deve esercitare sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
  • oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante.

È utile sottolineare che anche il controllo congiunto è ammesso e regolato sia nel CdA, al medesimo articolo 5, sia nel TUSP, nelle definizioni di cui all’art. 1, c. 1, lett. d), che per altro richiama specificatamente il CdA.

Per l’art. 5, più amministrazioni aggiudicatrici esercitano su una persona giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte le seguenti condizioni:

a) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti;

b) tali amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative di detta persona giuridica;

c) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.

Sempre l’art. 5, precisa quale sia oggi la “soglia di tolleranza” per le altre attività, statuendo, al comma 1, lettera b), che, “oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi”.

Va poi ricordato che i commi 7 e 8 spiegano come determinare la percentuale delle attività di cui al comma 1, lettera b.

Il comma 7 prevede una procedura, per così dire ordinaria, mentre il comma 8 ne delinea una di natura “derogatoria”.

La prima prevede di individuare il valore medio triennale di un indicatore di attività relativo ai tre anni precedenti “l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione”, che si fondi alternativamente su:

  • il fatturato totale medio;
  • un’idonea misura alternativa basata sull’attività (quale i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore nei settori dei servizi, delle forniture e dei lavori) per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Si noti che la norma lascia quasi intendere che la verifica dei volumi di attività non sia periodica, bensì semplicemente prodromica all’affidamento diretto. Per contro, si anticipa, la previsione di un controllo periodico viene introdotta dal TUSP.

Il c. 8 dell’art. 5 propone anche una tecnica di misurazione alternativa, da adottarsi quando il dato triennale non vi sia o non sia valutabile come rappresentativo della sostanza del rapporto e vi si può ricorrere quando il fatturato, o la misura alternativa basata sull’attività, non sia disponibile per i tre anni precedenti o, comunque, non sia più pertinente:

  • quando la data di costituzione o di inizio dell’attività sia minore;
  • se vie è stata una riorganizzazione delle sue attività.

In questi casi, non potendo fare riferimento al dato storico, ai sensi dell’art. 5, c. 8, è “sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile”.

Il legislatore, in sostanza, tiene a conservare il rapporto contrattuale di in house providing, e si preoccupa, per quanto riguarda il tetto dell’80%, di verificarne il contenuto secondo criteri flessibili e di buon senso, che tengano conto della sostanza del rapporto.

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L’art. 16 del TUSP

L’art. 16 del Testo Unico riprende il concetto della quantificazione di attività prevalente al comma 3 ma si immagina, come abbiamo detto, un controllo periodico del limite dell’80%. Consapevole della innovazione introdotta, il TUSP rafforza il meccanismo di tutela del rapporto in house providing, immaginandosi la possibilità di una correzione in caso di sforamento del tetto minimo di attività propria. Solo una inerzia in tal senso costringerà l’ente locale ad intervenire, questa volta procedendo ad una gara (sembrerebbe quindi che non sia possibile affidare direttamente ad altro soggetto in house tali servizi).

Infatti, ai sensi del c. 5, “la società può sanare l’irregolarità se, entro tre mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali, ovvero rinunci agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti”.

L’art. 16 del TUSP, pertanto:

  • a differenza di quanto previsto dall’art. 5 del D.Lgs. 50/2016, richiede una verifica periodica del mantenimento dell’80%;
  • l’eventuale violazione di tale limite, però, non comporta di per sé la decadenza dell’affidamento ma prevede la possibilità di rimediare, ovviamente in un arco di tempo circoscritto.

Ove si ricada in questa previsione, stante che la soluzione immaginata è quella di rinunciare a degli affidamenti relativi ad una “produzione ulteriore” per il futuro, è chiaro che il metodo di misurazione non potrà che essere quello previsto dall’art. 5, c. 8, del D.Lgs. 50/2016, fondato su “proiezioni dell’attività”.

Un’altra novità è che il Testo Unico si concentra non solo e non tanto, sull’affidamento, quanto sugli assetti della società, prevedendo per le società controllate, e per le in house in particolare, una serie di condizioni da inserire nello statuto.

L’art. 192 del Codice

A questo punto occorre soffermarsi su un altro articolo del CdA, ovvero l’art. 192. Anzitutto, il c. 2 richiede una valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, riproponendo in sostanza una verifica che per i servizi pubblici locali era prevista dalla relazione ex art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, che è ancora in vigore, ed è finalizzata a:

    • motivare la scelta della modalità di affidamento;
    • dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta;
    • definire i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico (nel caso di spl);
    • produrre una analisi di efficienza ed economicità della scelta;
    • garantire adeguata informazione.

La vera novità, ed anche la possibile complicazione nel caso di specie, nasce però da quanto previsto dal c. 1, che istituisce presso l’ANAC un elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.

In merito ANAC ha emanato delle Linee Guida, le n. 7, approvate dal Consiglio della Autorità, con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 ed aggiornate con delibera n. 951 del 20 settembre 2017.

Senza entrare nei dettagli in queste linee guida:

  • si richiede l’iscrizione per gli affidamenti in house a far data dal 15 gennaio 2018 (e non per quelli precedenti, a meno che non subiscano modifiche sostanziali);
  • si precisano i controlli che verranno fatti:
      • sugli adempimenti statutari;
      • sul controllo analogo;
      • sul requisito dell’80%

Ai sensi del punto 6.3.5, ANAC precisa infatti che, tenuto conto delle diverse forme di controllo analogo individuate dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici, l’Autorità eseguirà le seguenti verifiche:

“a) in caso di in house «a cascata», (l’amministrazione A controlla un soggetto in house B che a sua volta controlla l’organismo in house C – A concede affidamento diretto a C), l’Autorità verifica la sussistenza del controllo analogo di A su B e di B su C al fine di consentire l’iscrizione nell’Elenco di A come amministrazione che concede affidamenti diretti a C;

d) in caso di controllo congiunto, è verificata la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 5, comma 5, del Codice dei contratti pubblici”.

Sostanzialmente pare di comprendere che ANAC ritenga essenziale che i requisiti in house siano detenuti ad entrambi i livelli e non solo da quella che in concreto si troverà a gestire il servizio. Tutto ciò non invalida, nel caso, il “primo affidamento” alla società successivo al 30 ottobre, ma ne interdice, da parte della medesima amministrazione, i successivi, fermi restando i poteri di reazione di ANAC, previsti dall’art. 211 del CdA.

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